Върховният съд фалира изпълнителите на обществени поръчки

 Върховният съд фалира изпълнителите на обществени поръчки и заплаши банковата система с огромни загуби

В тази публикация ще ви запозная с решение № 162 от 28-ми януари 2013 г.*¹ на І-во отделение на търговската колегия на Върховния касационен съд.

С това решение върховният съд (ВКС) доказа на всички, че у нас има върховенство на закона и че съдебната власт е по-силна от всички останали. Или поне е най-безотговорна.

Накратко за да не се отегчите, с цитираното по-надолу решение ВКС забранява на изпълнителите на обществени поръчки да прехвърлят на трети лица вземанията си от възложителите. Аргументите на  ВКС са, че Закона за обществените поръчки (ЗОП) (може би най-яркия пример за порочен и вреден закон в цялото ни законодателство) забранявал договора да бъде изменян, като същевременно приема, че прехвърлянето на вземане е равно на замяна на страна по договора, което е изменение.

Вероятно следващата стъпка ще бъде да забранят принудителнното изпълнение срещу вземания възникнали в резултат на изпълнение на договор за обществена поръчка.

За да не загубя вниманието на читателите, които не са изпълнители на обществени поръчки, банкери или финансисти, ще мина направо към ефекта от решение 162, а разширения анализ ще дам по-надолу в публикацията.

В резултат на това решение, което започна да става известно на засегнатите от даденото тълкувание през септември и октомври 2013 година, банките една по една започнаха да спират факторинга*² на вземанията по фактури за работата по приети и одобрени  от възложителите отчети на изпълнителите.
Ефекта е че промяната в правната уредба в краткосрочен план води до блокиране на финансирането на почти всички обществени поръчки.

В дългосрочен план ако настоящото тълкуване на нормативната уредба се запази, изпълнението на обществени поръчки ще стане много скъпо и достъпно само за фирми изпълнители с много голям финансов буфер от собствени пари в брой. (под пари в брой се има предвид и пари в банкова сметка) Тук е мястото да се посочи, че факторинга и сконтирането са най-евтиния и най-бързия познат начин за обезпечаване на кредит.

За да разберете за какво става въпрос ще поясня, че всички фирми изпълнители използват кредитни линии за оборотни средства. Тези кредитни линии са уговорени по такъв начин, че клиента на банката е длъжен да прехвърля вземанията по фактурите, които са приети и ообрени заедно с отчетите на съответните етапи от работата. Срещу това задължение и срещу фактическото прехвърляне на вземането, клиента на банката си получава парите по фактурата веднага, а банката чака възложителя да плати по нейна сметка. Този начин на финансиране се използва от огромната част от изпълнителите на обществени поръчки.

Това решение разбива описания общоприет начин на финансиране.

В момента ситуацията е следната, изпълнителната власт по традиция от последните четири години не плаща на изпълнителите, а сега съдебната власт не позволява и на банките да го правят докато всички чакат държавата да плати за полученото (построено, изработено, произведено и т.н.).

Още по-краткото обобщение, е че от днес изпълнението на повечето обществени поръчки започва да спира.

Нормално по договорите за обществена поръчка плащането е 50-60 дни след отчитането и приемането на работата, като този срок може да бъде и по-дълъг, но не и по-къс. Обаче в много случаи държавните органи, общините и другите възложители на обществени поръчки забавят плащанията за много по-дълъг срок. Единственият изход на изпълнителя за да си набави средства и да продължи работата, както и за да не фалира е да сконтира фактурите издадени срещу възложителя на обществената поръчка в банка. По този начин банките финансират държавата и общините, които не са в състояние да плащат навреме по обществените поръчки.

Общия обем на просрочените и сконтирани пред банки задължения на възложители по обществени поръчки е вероятно над 1.000.000.000 (един милиард) лева.

Друг ефект е че всички банки до вчера приемаха като обезпечение вземанията на фирмите изпълнители по договори за обществени поръчки. Сега се оказва, че договорите с които са им прехвърлени вземанията са нищожни, като такива със забранен предмет. По този начин всички банки ще претърпят огромни загуби, особено като се има предвид, че към настоящия момент държавата и общините са най-големия възложител и инвеститор в икономиката и съответно голям дял от пазара на финансови услуги предоставяни от банките е ангажиран с обслужване на отношенията във връзка с плащанията по обществените поръчки.

Общия ефект на решението на ВКС върху икономиката е с измерение от порядъка на 2-3 милиарда лева в рамките на една година, а стриктното му прилагане ще предизвика колапс на икономиката.

Цесията е сделка с трето лице различно от длъжника на плащането по обществената поръчка и по никакъв начин не може да бъде изменение на договора между длъжник и кредитор. Ако е вярно, че цесията на вземане по обществена поръчка е нищожно, то тогава и залога на вземането е нищожен. Залагането пред обслужващата банка на всички вземания по даден договор е честа практика. В частност, отново редовна практика е залагането на всички вземания по договорите за обществена поръчка.

По аргумент, че с което не можем да се разпоредим не можем и да заложим може да бъде отстоявана една далеч не спекулативна теза, че всички учредени особени залози на вземания по договори да възлагане на обществена поръчка са нищожни. За съжаление от посоченото решение следва именно това.

Тезата че прехвърлянето на вземане е промяна в разпоредбите или страните е невярна за който и да било договор и в частност за договор за обществена полъчка. Прехвърлянето на вземането не изменя нито задължените лица възложител и изпълнител, нито обема права и задължения на всяка от страните. Всеки може да се уговори с длъжника си да изпълни на трето лице вместо на него, като единственото условие цесията да произведе пълен ефект е кредитора да съобщи на длъжника си, че изпълнявайки на третото лице ще погаси задължението си към него.

Ето пълния текст на решението взет от сайта на ВКС:

„Р Е Ш Е Н И Е
№162
Гр.София, 28.01.2013г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, І отделение, в публично заседание на двадесет и шести ноември през две хиляди и дванадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Таня Райковска
ЧЛЕНОВЕ: Дария Проданова
Тотка Калчева

при секретаря Красимира Атанасова, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 453 по описа за 2012г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място]срещу решение № 104/27.11.2009г., постановено по т.д.№ 399/2009г. от Великотърновския апелативен съд, с което е потвърдено решение № 30/10.04.2009г. по т.д.№ 181/2008г. на Плевенския окръжен съд за осъждане на касатора да заплати на [фирма], [населено място]сумата от 102347.56 лв., произтичаща от договор за цесия от 09.08.2006г. и представляваща незаплатена цена за доставено дизелово гориво по договор за обществена поръчка от 20.10.2005г., сключен между [фирма]и [фирма], [населено място], както и сумата от 28465.35 лв. – обезщетение за забава по чл.86 ЗЗД.
Касаторът поддържа, че решението е неправилно и моли за неговата отмяна.
Ответникът [фирма], [населено място]не взема становище по жалбата.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение констатира следното:
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че на 20.10.2005г. между касатора [фирма]и [фирма]е сключен договор за обществена поръчка за доставка на дизелово гориво за зареждане на автобусите за срок от 36 месеца. На 09.08.2006г. на основание чл.99-100 ЗЗД е сключен договор за продажба на вземане между [фирма]и [фирма], с който изпълнителят по договора за обществена поръчка е прехвърлил на ищеца по иска и настоящ ответник по жалбата вземането си по 20 броя фактури за заплащането на цената на доставеното гориво. Решаващият състав е изложил съображения за неоснователност на направеното от възложителя – настоящ касатор възражение за нищожност на договора за цесия. Според въззивния съд, забраната на чл.43 ЗОП за изменение на договора обхваща страните, предмета и цената, но само докато се изпълнява задължението на изпълнителя. В случая, доставките са извършени от изпълнителя и няма промяна на предмета на договора или на цената, като прехвърлянето на вземането за цената не е забранено от закона. Договорът за цесия е действителен и е съобщен на длъжника, поради което възложителят на обществената поръчка дължи престиране на цената на цесионера.
С определение № 752/10.11.2010г. ВКС допусна касационното обжалване на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК за произнасяне по въпроса: Нищожен ли е договорът за цесия по чл.99, ал.1 ЗЗД, ако се прехвърля вземане, възникнало по договор за обществена поръчка, с оглед на разпоредбата на чл.43 ЗОП, според която страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят?

По поставения правен въпрос становището на състава на ВКС произтича от следното:
Разпоредбата на чл.43, ал.1 от Закона за обществените поръчки установява забрана за страните да изменят сключен договор за обществена поръчка. Изключенията от това правило са уредени в нормата на чл.43, ал.2 ЗОП, като изменението може да се отнася до срока, предмета или цената на договора, при изрично определени в закона хипотези. Промяна на страните – възложител или изпълнител, не е предвидено в изключенията по чл.43, ал.2 ЗОП, поради което по отношение на този вид изменение на договора за обществена поръчка действа установената законова забрана в чл.43, ал.1 ЗОП.
Договорите за обществена поръчка се сключват по реда на специалния закон – ЗОП, в който са определени принципите, условията и реда за възлагане на обществените поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение – чл.1 ЗОП. В този смисъл, изключенията от принципа на свободата на договаряне по чл.9 ЗЗД, чрез предвиждане на специален ред за провеждане на процедури за възлагане на обществена поръчка; кръга на обектите и субектите на обществените поръчки; регистрационния режим; правилата за определяне на изпълнител; контролът върху решенията на възложителя при провеждане на процедурата, са установени в обществен интерес с повелителни правни норми.
Разпоредбата на чл.45 ЗОП препраща към нормите на ЗЗД и ТЗ за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението или прекратяването на договорите за обществени поръчки. Субсидиарното прилагане на правилата на ЗЗД се извърша доколкото същите са съвместими с целите и принципите на специалния закон. Така например, правилото на чл.14, ал.1 ЗЗД – за сключване на договорите с постигането на съгласие между страните, не може да намери приложение при договора за обществена поръчка, предвид на уредените процедури по възлагане в ЗОП.
Прехвърлянето на вземане по чл.99 ЗЗД представлява договор между кредитора по едно облигационно отношение и трето лице – нов кредитор, по силата на който вземането преминава върху цесионера и има действие за длъжника от деня на съобщаването на цесията от цедента на длъжника.
Правилата за прехвърляне на вземанията по чл.99 ЗЗД установяват забрана за сключване на договор за цесия по отношение на вземания, чието прехвърляне не се допуска от закона. Непрехвърлимостта на вземането представлява отклонение от общия принцип за свободата на договаряне по чл.9 ЗЗД, поради което това изключение следва да се прилага за вземания, чиято непрехвърлимост по силата на закона е установена с императивна правна норма.
Длъжникът не е страна по договора за прехвърляне на вземането, но действието на цесията спрямо него има са последица правото на цесионера да иска изпълнение от длъжника и съответно задължение длъжникът да престира на цесионера. След съобщаване на цесията по реда на чл.99, ал.4 ЗЗД, старият кредитор се счита за заменен с новия кредитор, като се постига резултат аналогичен на активната субективната новация, но без длъжникът да е страна по договора между цедента и цесионера.
Забраната на чл.43, ал.1 ЗОП за промяна на страните по договора за обществена поръчка следва да се тълкува съгласно целите и принципите, установени в специалния закон, регулиращ обществените поръчки. Изменението на договора за обществена поръчка е забранено от специалния закон не само, ако замяната на една от страните се е осъществила чрез договор за субективна новация, но и ако чрез друга правна сделка се постига същият резултат, какъвто и случаят на прехвърляне на вземането на изпълнителя чрез договор за цесия. В този смисъл, разпоредбата на чл.43, ал.1 ЗОП не допуска прехвърляне на вземането от изпълнителя по договор за обществена поръчка на трето лице.
Установената забрана в специалния закон за изменение на договора за обществена поръчка създава непрехвърлимост на вземането, произтичащо от изпълнение на договор за възлагане на обществена поръчка. Непрехвърлимостта е уредена в императивна правна норма и съгласно чл.99, ал.1, пр.1 ЗЗД предмет на договора за цесия е вземане, чието прехвърляне не се допуска от закона.
По тези съображения съставът на ВКС, ТК, І отделение дава отговор на поставения правен въпрос в следния смисъл: Договорът за цесия по чл.99, ал.1 ЗЗД, с който се прехвърля вземане, възникнало по договор за обществена поръчка, е нищожен с оглед на разпоредбата на чл.43, ал.1 ЗОП, според която страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят.

По същество на касационната жалба.
С оглед на дадения отговор на правния въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, възражението на ответника по иска – настоящ касатор за нищожност на договора за цесия от 09.08.2006г. е основателно. Договорът за цесия няма действие по отношение на длъжника по договора за обществена поръчка. За възложителя по договора от 20.10.2005г. [фирма]не е възникнало задължение да престира на цесионера – ищец по иска [фирма], поради което претенциите за заплащане на цена на доставеното гориво и на обезщетение за забава са неоснователни.
Обжалваното въззивно решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено съгласно чл.293, ал.1 ГПК, като се постанови ново решение по съществото на спора, с което предявените искове се отхвърлят.
По разноските. Ответникът следва да заплати направените от касатора разноски за всички съдебни инстанции. Не е представен списък по чл.80 ГПК, поради което съдът определя разноските на сумата от 8497.52 лв. съобразно приложените по делото платежни документи.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 104/27.11.2009г., постановено по т.д.№ 399/2009г. от Великотърновския апелативен съд, като ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ исковете, предявени от [фирма], [населено място], [улица]срещу [фирма]/н./, [населено място], [улица], за заплащане на сумата от 102347.56 лв., произтичаща от договор за цесия от 09.08.2006г. и представляваща незаплатена цена за доставено дизелово гориво по договор за обществена поръчка от 20.10.2005г., сключен между [фирма]и [фирма], [населено място], и за сумата от 28465.35 лв. – обезщетение за забава по чл.86 ЗЗД.
ОСЪЖДА [фирма], [населено място], [улица], да заплати на [фирма]/н./, [населено място], [улица], сумата от 8497.52 лв. /Осем хиляди четиристотин деветдесет и седем лв. и 52 ст./ – разноски по делото.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.                       2.

„

*

______________________________________________________

1. Пояснение: Решението е излязло много по-скоро от януари 2013 г., понеже не сме следили точно това дело няма как да знаем точно кога. Съдът има практика да поставя по-ранни дати на решенията си все едно ги е постановил в срок;

2. Факторинг е прехвърляне на вземанията по фактури срещу незабавно плащане, което е по-малко от номинала на фактурата, разликата между номинала и платеното е цената на услугата. На добре регулиран пазар на финансовите услуги разликите са минимални, а факторинг и сконтиране на вземания се прави за да се осигури възможност на клиента да работи.

*

*      *

София, 16-ти октомври 2013 година, адвокат Тодор Борисов