Дю Дилиджънс (правен одит)
Проблеми със законовата уредба на авторското право при споделяне в Интернет
Анализ на правния статут на споделянето на обекти на авторското право в Интернет
(обновена и допълнена на 21.03.2017 г.)
Настоящата публикация се отнася за проблемите със закона, които имат собствениците и служителите на торент тракери, но е валидна и за всяка друга технология за пренос на данни, която може да бъде употребена за пренос на защитено съдържание.
Очевидно, е че техниката е толкова напреднала, че позволява много лесно да споделяме всичко. Този напредък е необратим, постоянен и еднопосочен. Възпрепятстването на свободата за употреба на технологиите неминуемо би довело до регрес, защото ще намалеят търсенето и стимулите за развитието им. Немислимо е да обмисляме мерки водещи до регрес на технологиите или обществените отношения.
Истинското положение на нещата, е че технологиите са се развили, докато обществените отношения и механизмите за възнаграждение са недоразвити. При опитите на авторския естаблишмънт да наложат на съвременното общество рудиментарни методи за заплащане се получава противопоставяне между производители и потребители на развлекателно съдържание.
Замислете се колко войни за стоки от третостепенна необходимост между производители и потребители са спечелени от производителите.
Надолу можете да прочетете правни съображения, които спокойно могат да послужат за мотиви на законопроект за изменение на наказателния кодекс.
- Описанието на съставите в действащия чл. 172а от НК позволява разширително тълкуване и се създават предпоставки за различна практика по прилагането на тези разпоредби, както от органите на разследването и досъдебното производство и прокуратурата така и от съда.
- Развитието на технологиите в момента е изпреварило словесните и граматически формулировки на НК и поради така получилата се празнота и неяснота е възможно да се окаже, че в Република България има забранени технологии за пренос на данни, тъй като лицата които ги поддържат без да избират съдържанието което се пренася през тях се оказват под ударите на закона.
Източник на рисунката: https://en.wikipedia.org/wiki/BitTorrent – статията в Уикипедия за системата за пренос на данни пиър ту пиър Бит торент.
- Има конфликт между разпоредбите на НК и Закона за Електронната Търговия (ЗЕТ) и докато ЗЕТ в глава четвърта “Отговорност на доставчиците на услуги на информационното общество” разрешава въпроса по отношение на гражданско правните спорове в чл. 13 до чл. 18:
“Отговорност при предоставяне на услуги по достъп и пренос
Чл. 13. (1) (Изм. – ДВ, бр. 41 от 2007 г.) При предоставяне на достъп до или пренос през електронна съобщителна мрежа доставчикът на услуги не отговаря за съдържанието на предаваната информация и за дейността на получателя на услугата, ако:
1. не инициира предаването на информацията;
2. не избира получателя на предаваната информация, и
3. не избира или не променя предаваната информация.
(2) (Изм. – ДВ, бр. 41 от 2007 г.) Предоставянето на достъп до или пренос през електронна съобщителна мрежа по смисъла на ал. 1 включва автоматично, междинно и временно съхраняване на предаваната информация, извършено единствено с цел осъществяване на преноса през електронна съобщителна мрежа, като информацията не се съхранява за срок, по-дълъг от обикновено необходимия за осъществяването на преноса.
Отговорност при предоставяне на услуги за автоматизирано търсене на информация
Чл. 14. (1) Доставчик, който предоставя услуги, осигуряващи автоматизирано търсене на информация, не отговаря за съдържанието на извлечената информация, ако:
1. не инициира предаването на извлечената информация;
2. не избира получателя на извлечената информация, и
3. не избира или не променя извлечената информация.
(2) Алинея 1 не се прилага, ако информационният ресурс, от който се извлича информацията, принадлежи на доставчика или на свързано с него лице.
Отговорност при междинни запаметявания (кеширане)
Чл. 15. (Изм. – ДВ, бр. 41 от 2007 г.) Доставчик на услуги, който пренася информация, въведена от получателя на услугата в електронна съобщителна мрежа, не отговаря за автоматичното, междинното и временното съхраняване на информацията, необходимо за нейното ефективно предаване към други получатели на услугата по тяхно искане, ако:
1. не изменя информацията;
2. спазва изискванията за достъп до информацията;
3. спазва общоприетите правила за актуализация на информацията;
4. правомерно използва общоприетите технологии за получаване на данни за използване на информацията;
5. незабавно премахва информация, която е съхранил, или преустановява достъпа до нея с узнаването на факта, че:
а) информацията е била отстранена от мрежата на първоначалния източник или достъпът до нея е бил преустановен, или
б) е налице акт на компетентен държавен орган за премахване на информацията или преустановяване на достъпа до нея, когато това е установено със закон.
Отговорност за съхраняване на чужда информация (хостинг) и за електронни препратки към чужда информация (линкинг)
Чл. 16. (1) Доставчик на услуга, представляваща съхраняване на предоставена от получател на услугата информация, не отговаря за нейното съдържание, както и за дейността на получателя на услугата, ако:
1. не е знаел за противоправния характер на дейността или информацията, или
2. не са му били известни фактите или обстоятелствата, които правят дейността или информацията явно противоправна.
(2) Алинея 1 не се прилага, ако:
1. получателят на услугата е свързано с доставчика на услугата лице;
2. доставчикът е узнал или е бил уведомен за противоправния характер на информацията или е бил уведомен от компетентен държавен орган за противоправния характер на дейността на получателя и не е предприел незабавни действия за преустановяване на достъпа до нея или за премахването й; това не освобождава доставчика от произтичащо от закон задължение да запази информацията.
(3) По искане на компетентен държавен орган в случаите, установени със закон, доставчикът е длъжен да предостави всяка информация относно получателя на услугата и дейността му.
(4) Алинеи 1 – 3 се прилагат съответно и в случаите, когато доставчик на услуги предоставя достъп до чужда информация посредством електронна препратка.
Липса на общо задължение за наблюдение на информацията
Чл. 17. Доставчикът на услуги не е длъжен да извършва наблюдение на информацията, която съхранява, пренася или прави достъпна при предоставяне на услуги на информационното общество, нито да търси факти и обстоятелства, указващи извършването на неправомерна дейност.
Безплатно предоставяни услуги
Чл. 18. Разпоредбите на чл. 13 – 17 се прилагат и за доставчици на услуги на информационното общество, предоставяни безплатно.“
- Наказателният кодекс позволява такова тълкуване, че лицата чиято отговорност е снета от граждански закон формално осъществяват състава на чл. 172а в момента в който поддържаната от тях автоматична система бъде използвана от някого за пренос на данни обект на авторско право. Текста на НК с който се злоупотребява:
“Раздел VII.
Престъпления против интелектуалната собственост
Чл. 172а. Който записва, възпроизвежда, разпространява, излъчва или предава, или използва по друг начин чужд обект на авторско или сродно на него право, или екземпляри от него, без необходимото по закон съгласие на носителя на съответното право, се наказва с лишаване от свобода до пет години и с глоба до пет хиляди лева.(2) Който без необходимото по закон съгласие държи материални носители, съдържащи чужд обект на авторско или сродно на него право на стойност в големи размери, или държи матрица за възпроизвеждане на такива носители, се наказва с лишаване от свобода от две до пет години и глоба от две хиляди до пет хиляди лева.
(3) Ако деянието по ал. 1 и 2 е извършено повторно или са причинени значителни вредни последици, наказанието е лишаване от свобода от една до шест години и глоба от три хиляди до десет хиляди лева.
(4) Когато деянието по ал. 2 е в особено големи размери, наказанието е лишаване от свобода от две до осем години и глоба от десет хиляди до петдесет хиляди лева.
(5) За маловажни случаи деецът се наказва по административен ред по Закона за авторското право и сродните му права.
(6) Предметът на престъплението се отнема в полза на държавата, независимо чия собственост е, и се унищожава.“
- Трябва да се вземе предвид и самото естество на системите за пренос на данни от гледна точка на наличието на човешка воля (вътрешното отношение на „дееца“ към деянието), като се има предвид, че тези системи обикновено имат собственик и технически персонал по поддръжката.
- Това са черни дъски за обяви на които по начало няма нищо, те са празни, но в тях има вградени алгоритми когато бъде публикувана обява че някой желае да сподели файл, а в същото време докато е валидно предложението има желаещи да се сдобият със същият те се свързват помежду си посредством сървъра на услугата. Най-важното от гледна точка на наказателното право, е че само първоначалното насочване става посредством умната черна дъска, а по-нататък потребителите чиито компютри са си разменили адресите (ай-пи) прехвърлят данни само помежду си без това да е упосредено по някакъв начин от сървъра, единственото по-нататъшно действие което сървъра контролиран от предоставящият услуга на Интернет обществото прави е да добавя нови потребители търсещи или предлагащи същият файл към групата която вече го споделя. Крайната цел е всички в групата да са изтеглили 100% от файла.
- Другото което трябва да се знае за тези способи за пренос на данни, е че предаването и приемането могат да бъдат прекъснати и възобновени по всяко време от всеки от участниците, като всеки който вече е свалил макар и минимална част от файла от този момент натам придобива качеството както на получател за остатъка така и на изпращач за полученото до момента.
- Доставчиците на Интернет, освен че осигуряват достъп до ИНТЕРНЕТ, предлагат безплатно пространство в което потребителите могат да изградят собствени сайтове с произволно съдържание. Тези сайтове са достъпни до неограничен кръг лица, които могат да качват на сървърите на Интернет доставчика всякакви данни по свое усмотрение. Интернет доставчиците не могат и не са длъжни да контролират използваната от потребителите информация. Единствено, когато са предупредени, че на техните сървъри се намира незаконна информация, те могат да изтрият тази информация или да я направят недостъпна.
- Песни на Мадона с не уредени авторски права има на всеки торент тракер и на всеки сървър на света от Дата.бг през Замунда и Арена та чак то Ютуб, Яху и пайрът Бей, това прави ли собствениците и администраторите на тези сайтове и сървъри престъпници?!
- Като се има предвид естеството на дейността извършвана от доставчиците на компютърно-информационни услуги (този термин е дефиниран в т. 23 на чл. 93 от НК):
„23. (нова – ДВ, бр. 92 от 2002 г.) „Доставчик на компютърно-информационни услуги“ е всяко юридическо или физическо лице, което предлага възможността за комуникация чрез компютърна система или което обработва или съхранява компютърни данни за тази комуникационна услуга или за нейните ползватели.„
- При предоставяне на услуги на Интернет обществото по смисъла на ЗЕТ, изразяващо се в първоначално инсталиране на съответните системи и софтуерно осигуряване и по-нататъшното им поддържане в изправно състояние, може да се заключи категорично, че тези лица не биха могли да имат какъвто и да било умисъл ако чрез техните системи се нарушава авторско или друго право. Формата на вината при тези престъпления може да бъде само пряк умисъл, тоест собствениците и техническите лица не могат да бъдат подвеждани под отговорност.
- По целият свят има отдавна утвърдена практика между носителите на авторски и сродни на тях права и фирмите предоставящи услуги по пренос и съхранение на данни при откриване на нарушение на авторски и сродни права носителите на такива права да сигнализират предоставящия услугите за наличието на такова съдържание. Едва след това може да се вмени във вина на предоставящият услугата каквото и да било нарушение, а в този случай гражданското законодателство предоставя на разположение на увредените лица изключително добра уредба за възстановяване на вредите.
- Вместо малко допълнителна грижа за собствените си интереси у нас носителите на права предпочитат да увреждат правата на потребителите и да инициират гонения срещу предоставящите безплатни и автоматични услуги на Интернет обществото. И вместо органите на досъдебното производство да излязат с тълкуване, че в тези случаи няма наличие на престъпление, ние ставаме свидетели на едни многогодишни гонения за сметка на потребителите и данъкоплатците, тоест за сметка на народа.
- Потребители на общодостъпни автоматични системи за пренос на данни са над два милиона български граждани от всички възрастови групи, които посредством съвременните средства за комуникация получават достъп до най-новите достижения на науката и изкуството. Ако практиката на порочно прилагане на чл. 172а продължи има опасност всички те да бъдат лишени от достъп до свободни методи за споделяне на информация помежду им, което противоречи на обществения интерес.
- Към настоящият момент нито една технология за пренос на данни не е забранена, но може да се окаже, че никой от стопанските субекти имащи капацитет да направят необходимата инвестиция и да развиват подобни технологии не би приел наред с нормалните стопански рискове за всяка инициатива и риска от наказателно преследване която носи тя. В световен мащаб сектора за свободно споделяне на данни се разраства с много големи темпове и е един от най-големите източници на печалби от информационни технологии. Добре е усвоен от двата световни лидера в областта Yahoo и Google под формата на пространство и автоматизирани системи за възпроизвеждане на музика и видео. При сегашното прилагане на законодателството би било логично прокуратурата и следствените органи да насочат вниманието си към системните администратори на двата сайта, тъй като клиповете са качени там от потребители от цял свят и правата върху тях са непроверени.
- Носителите на авторски права за България в повечето случаи предпочитат да използват наказателно правни способи за защита на своите граждански интереси включително и възбуждане на наказателни производства чрез жалби и сигнали до следствието, прокуратурата и специализираните органи за борба с компютърните престъпления, които от своя страна насочват вниманието си изключително към доставчиците на услуги и персонала поддържащ технически оборудването за пренос на данни.
- Има случаи в практиката когато като обвиняеми по следствени дела са привличани собственици и технически лица по поддръжката на системи осигуряващи на Интернет обществото достъп до свободен обмен на данни само в това им качество.
- Трябва да има ясно изразена законодателна воля дали определени способи за пренос на данни са разрешени или не от българското законодателство, защото начина по който сега се тълкува Раздел VІІ от НК води до действия на полицията и следствените органи, които се явяват пречка пред нормалното осъществяване на дейността на редица стопански обекти в сектора на информационните технологии.
- Пропуските в законодателството могат лесно да бъдат поправени с приемане на кратко изменение на НК или на тълкуване от НС, като по този начин този сектор от икономиката ще бъде стимулиран да не се въздържа от инвестиции и развитие и ще може да се противопостави на външната конкуренция за дял от пазара на услуги. това може да стане например като се добави ал. 7 към чл. 172а от НК:
“(7) Не е възпроизвеждане, разпространяване, излъчване или предаване, или използване на чужд обект на авторско или сродно на него право предоставянето или техническото осигуряване на общодостъпни технологии за пренос или съхраняване на данни от доставчик на компютърно-информационни услуги.”
или с тълкуване от НС с аналогичен смисъл.
- Всъщност, липсата на казуистична уредба, която изрично да изключи предоставянето на автоматизирани услуги от кръга на укоримите деяния не е непременно пропуск на законодателството. Може да се каже, че това е и пропуск в манталитета на прилагащите законите. Защо да нямаме абстрактно законодателство прилагано от професионалисти с висок морал и квалификация, които се допитват до здравия разум и интересите на обществото преди да тълкуват поведението на лицата и относимоста им към законодателството?
София, 9-ти април 2014 година, адвокат Тодор Борисов
обновена и допълнена на 21.03.2017 г.
Related posts
